El contrato de fideicomiso como herramienta de financiamiento empresario

“…El ritmo de los acontecimientos requiere de herramientas jurídicas capaces de dar respuestas a un cambio profundo. No podemos ni debemos sentirnos meros espectadores sin intentar dar respuestas a los requerimientos que el futuro mediato seguramente nos impondrá.”

 

El Fideicomiso es un Instituto Jurídico que se encuentra presente en 18 países de Latinoamérica. Normalmente se lo ve como un instrumento vinculado, exclusivamente, al mercado de capitales, especialmente a la securitización de flujos de fondos derivados de activos financieros.

Recordemos que el Fideicomiso admite dos fuentes, contrato y testamento. Como contrato, una persona llamada Fiduciante transmite la propiedad fiduciaria a título de confianza a otra persona llamada Fiduciario, para que éste, como dueño en interés ajeno, administre el patrimonio separado que se conforma con los bienes transferidos, en nombre de la o las persona/s designada/s en el contrato como beneficiario/s, y devolverlos al cumplimiento de un plazo o condición al Fiduciante o Beneficiario (Fideicomisario).

Ahora bien, cuando el Fideicomiso es utilizado como vehículo para crear un activo (crear riqueza) y no para distribuir la riqueza que genera el flujo de fondos de un activo financiero (hipoteca, prenda, tarjeta de crédito, entre otros), entonces es correcto mencionar al Fideicomiso como “Fondos fiduciarios de inversión directa”, ello en tanto hacemos referencia a aquel vehículo mediante el cual los agentes económicos canalizan inversiones hacia las actividades económico-productivas (generación de riqueza).

Con lo expuesto establecemos una primer diferencia con los Fideicomisos financieros y fondos comunes de inversión, en los que ya no podemos hablar de generación de riqueza, sino más bien de distribución de riqueza. Efectivamente, obsérvese que en tanto en estos el activo ya existe (cartera de créditos, valores mobiliarios, etc.) y lo que se obtiene mediante la titulización es la transformación de un activo ilíquido en un activo líquido, que es colocado en el mercado de capitales; en cambio, mediante los fondos de inversión directa creamos, generamos el activo, siendo el Fideicomiso Financiero y los Fondos Comunes Cerrados de Inversión las herramientas de ingeniería legal y financiera que utilizamos como vehículo para concretar tal cometido.

A modo de ejemplo, en oportunidad de encarar un emprendimiento los agentes económicos recurrirán al financiamiento. Como sabemos sólo existen dos fuentes de financiamiento, hacemos referencia al pasivo y al patrimonio neto: capital ajeno (bancos, entidades financieras); capital propio (emisión de acciones, reservas de utilidades, aportes de capital, etc.).

Es decir que entre los instrumentos de financiamiento empresario podremos recurrir a la emisión de deuda (obligaciones negociables, cuotas partes de renta y títulos de deuda emitidos por fondos comunes cerrados y fideicomiso financiero, etc.) o de capital (oferta pública de acciones, cuota partes de participación emitidos por fondos comunes cerrados, fideicomisos financieros y fondos de inversión directa), emitiremos títulos con respaldo en activos ilíquidos, o mejor dicho, en el flujo futuro de fondos que generarán dichos activos ilíquidos.

Lo expuesto nos lleva a definir a grandes rasgos las estructuras para la titulización de activos ilíquidos:

  • Asset backed securities (ABS): Obligaciones negociables (ON).
  • Pay-Through(PYT): Obligaciones negociables con recursos limitado.
  • Atípica (ONF): Obligación negociable fiduciaria.
  • Pass-through (PAT): Fondos Comunes cerrados de Crédito; Fideicomisos Financieros

Las diferencias esenciales en dicha estructura se basa que en tanto en el “asset backed securities” la cartera titulizada no sale del activo del originante y éste garantiza el pago de los títulos emitidos por el propio originante. Es decir, coexiste la garantía del originante y la garantía subyacente.

Por medio del “pass through” el originante transfiere la cartera homogénea o titulizada al vehículo. Éste emite contra esa cartera de títulos valores o cuotas partes, según sea el caso, y el pago está ligado al flujo de fondos emergentes de dichos activos. La cartera a securitizar sale del activo del originante.

El “pay through” combina las dos modalidades mencionadas, los activos se afectan al pago de los intereses y amortizaciones de la emisión, lo que será abonado con los recursos del originante. Tampoco sale de la cartera del activo del originante. Se utiliza para reducir el arbitraje respecto a los plazos y riesgos de tasa.

Se colige de lo expuesto, las ventajas jurídicas de las que se harán acreedores quienes lleven adelante sus emprendimientos a través de aquellas herramientas de ingeniería legal y financiera que permitan su aislamiento patrimonial –pass through- ya que eliminarán de sus activos los derechos de cobros de las hipotecas, prendas y cupones de tarjetas diferidas en el tiempo, reducen su capital aumentando su capital prendable.

Cómo se observa, el objetivo de este tipo de herramientas de ingeniería legal y financiera es captar inversiones. Si al inversionista se le presenta un proyecto de inversión que tenga sustento en la economía real (ejemplo inversión vitivinícola, forestal, inmobiliaria, etc.), y que en general no se encuentra sujeto a los vaivenes del mercado de capitales, éste va a responder.

Es así que a través de vehículos (herramienta jurídico/financiera para canalizar inversiones) como lo son el Fideicomiso y los Fondos Comunes Cerrados de Inversión, ambos llamados Fondos de Inversión Directa cuando el objeto de la inversión es la economía real, se logra la conformación de un patrimonio separado (patrimonio fiduciario) en cabeza del dueño/administrador, el que sólo responderá por las deudas que genere el emprendimiento productivo. Es decir, que ni los acreedores personales de los inversionistas (fiduciantes), ni los acreedores personales del dueño/administrador (fiduciario) podrán agredir el patrimonio fiduciario conformado por los aportes efectuados en dinero o en especie por los inversionistas.

Como primer ventaja de corte jurídico observamos que la aislación patrimonial trae como consecuencia que dicho patrimonio fiduciario sólo responda por las deudas que éste genere.

Desde la órbita financiera, la mentada separación patrimonial trae como consecuencia que en oportunidad de buscar financiamiento del proyecto, los inversores tendrán en cuenta la calidad del proyecto en sí y el flujo futuro de fondos que éste generará, sin tener en cuenta los pasivos de arrastre que afecten en forma personal, tanto a los inversores originales (fiduciantes) como al dueño/administrador (fiduciario), precisamente, como se expuso, por que dichos acreedores personales no pueden agredir y/o cobrar sus acreencias por sobre los bienes que integran el proyecto de inversión, reduciendo, por ende, el riesgo empresa. Al ser menor el riesgo, menor será la tasa de interés que se deberán retribuir a aquellos que financien dicho proyecto, mejorando así la ecuación riesgo-rentabilidad tenida en cuenta por los inversores.

En conclusión, la figura del fideicomiso nos permite buscar financiamiento sin tener que recurrir, en principio, a entidades financieras, atento que se buscarán inversores que estén interesados en invertir en la economía real, logrando así la mentada desintermediación financiera tradicional.

Acerca del Autor

Autor

Derecho empresario

Doctor of Business Administration (SBS, Suiza). Master in Business Administration (UFV, España). Master of Sciences in Finance (SBS, Suiza). Máster en Derecho Empresario (U.C. Católica, Arg). Abogado (U. Mendoza, Arg).

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